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职工被行政拘留是否算旷工?

近日报载,上海奉贤区人民法院在审理一起劳动争议案时明确,在劳动者被拘留导致无法正常出勤的情况下,仅以旷工为由解除劳动合同不宜认定为合法解除。

保安因行政拘留被公司开除

小周于2012年进入上海奉贤某科技公司工作,任保安一职。2019年6月2日,小周因殴打他人,被上海市公安局奉贤分局给予行政拘留6日并处罚款200元的行政处罚,执行期限为2019年7月10日至2019年7月16日。7月10日当天,由于是小周值班,为了避免岗位没人值守,小周联系其同事方某帮忙顶班,但公司不予同意。

7月16日,科技公司向小周送达日常考核管理表,该表载明由于小周符合员工手册中“累计旷工5天以上或连续旷工3天者”及“在公司服务期间,受到刑事处分者”的情形,给予其辞退处罚。

小周不服,向上海市奉贤区仲裁委提起劳动仲裁。仲裁委裁决:科技公司支付小周违法解除劳动合同赔偿金38304.08元。因科技公司不服裁决结果,向上海奉贤法院提起诉讼。

上海奉贤法院认为:本案的争议焦点在于科技公司辞退小周所称的理由是否成立。科技公司辞退小周的理由有二:一是小周于2019年7月10日至2019年7月16日期间旷工3天,二是小周违法行为被公安机关处罚。

关于旷工,科技公司所称的旷工期间小周并非由于个人原因无故缺勤,且小周拘留的当日即联系其同事帮其上班,但科技公司不予同意,不应认定小周为无故旷工。

其次,小周受到的是行政拘留处罚,亦不符合《员工手册》中规定的在公司服务期间受刑事处分的情形,因此这一理由也不成立。

上海奉贤区人民法院经审理后,明确行政拘留并非劳动合同的法定解除事由,在此基础上认为,在劳动者被拘留导致无法正常出勤的情况下,仅以旷工为由解除劳动合同不宜认定为合法解除。故据此维持了仲裁裁决。

旷工一般指的是“无故旷工”

根据《劳动合同法》及其实施条例的相关规定,用人单位解除或终止劳动合同应有法律依据,严格遵守法定事由。《劳动合同法》第三十九条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。

需注意的是,《劳动合同法》规定的过失性解除并无行政拘留一项。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下称《意见》)规定:“‘被依法追究刑事责任’是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同”。《刑事诉讼法》第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”只有当法院的有罪判决书生效后,用人单位才能以被依法追究刑事责任为由解除当事人的劳动合同。

行政拘留是指法定的行政机关(专指公安机关)依法对违反行政法律规范的人,在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚,通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪,而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。

《劳动合同法》第三十九条明确规定:劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。可见法律对于劳动者的违法犯罪行为赋予一定的容忍度,只有当其达到被依法追究刑事责任的程度时,才同意给予解除劳动合同的不利后果。因此,在劳动者被刑事拘留但并未被追究刑事责任的情况下,用人单位不得依据该规定解除劳动合同。

另外, 根据原劳动部《关于〈企业职工奖惩条例〉有关条款解释问题的复函》规定,“职工无正当理由经常旷工”一般是指:除有不可抗拒的因素影响,职工无法履行请假手续情况外,职工不按规定履行请假手续,又不按时上下班。旷工一般指的是“无故旷工”,即主观上可以出勤但故意不出勤。但员工因行政拘留而无法出勤,是因为其人身自由受到公安机关的限制,系客观原因所致。用人单位以此解除员工的劳动合同,可能面临违法解除的风险。

当然,员工被行政拘留后即使尚未解除劳动合同,单位仍可停发工资。根据《意见》规定,职工涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。

职工严重违纪可以开除

职工涉嫌违法犯罪被行政拘留的,尽管用人单位不能以被追究刑事责任或旷工为由解除劳动合同,却未必不能以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同。当然,单位规章制度对于严重违纪行为的列举往往难以穷尽,对于一些严重违反公序良俗和法律法规,严重破坏正常工作秩序的行为,不管公司规章制度是否将此列入应当解聘的行为,都可按严重违纪解除劳动合同。不过,这必须是员工的行为违背了劳动者最基本的职业操守和劳动纪律,影响到了单位的利益。

劳动者良好的职业操守、秉承良好的社会公德也是保证劳资双方长期和谐稳定的前提,如果员工品格出现重大缺陷,劳动关系的信赖基础将难以为继。信赖不限于具体的履行合同行为的信赖,更重要的还是人品本身以及履行能力的信赖。

所以这还需结合劳动者所在的工作岗位等因素作出合理判断。如有的用人单位对于普通操作工在业外的道德要求不会太高,但对于管理人员或保安等岗位就要求其“无论业内业外,其行为举止应当与其职业形象相符”。有些违法行为无论发生在工作内外,都会严重败坏个人和公司形象,公司按严重违纪解除并无不妥。

至于被公安机关处以行政拘留处罚,虽不是解除的理由,但可作为职工严重违纪行为的证据之一。

(据《劳动报》报道 文 周斌 摄 贡俊祺 实习生 任晟玮)

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